案情:郑某持伪造的某中医研究院上岗证，到某村村民胡某家推销保健品。郑某谎称是中医大夫，能通过按摩治疗腰腿疼病。胡某便躺在自家卧室床上让郑某给其按摩。在按摩过程中，郑某发现床上布包内有大量现金，遂趁胡某不注意将现金装进自己上衣口袋后借故离开。胡某发现现金被盗后追赶出来，郑某乘车逃离。经查，胡某被盗现金为1.65万元。 分歧意见:对郑某的行为如何定性存在两种意见。

第一种意见认为，郑某以欺骗手段进入他人住宅，且在住宅内秘密窃取他人数额较大的财物，构成盗窃罪，且属于入户盗窃。

第二种意见认为，郑某秘密窃取他人数额较大的财物，构成盗窃罪，但不属于入户盗窃。

评析:笔者同意第二种意见。根据相关司法解释，入户盗窃是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所(包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等)进行盗窃的行为。入户盗窃侵犯的是复合法益，不仅侵犯了住宅安宁权，同时侵犯了财产权，因此只能是非法进入他人住宅，才可能侵犯被害人的住宅安宁权。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素。所以，只有同时具备了非法进入他人住宅和实施盗窃行为，才可能成立入户盗窃。若是合法进入住宅后临时起意实施盗窃的，只能按照普通盗窃处理。

那么如何正确认定“非法进入”他人住所?实践中常有采取破坏门窗的“暴力型”、翻墙溜门的“和平型”、利用不负刑事责任的人入户盗窃的“间接正犯型”等，其本质都是在未得到许可的情况下秘密进入他人住所进行盗窃的行为。这些行为无疑都侵犯了他人的住宅安宁权，而且在房主发现时极有可能危害房主的人身安全，甚至转化为抢劫罪，社会危险性较大。相比之下，只要是得到了房主的允许公然进入住所，“进入”就不能被评价为“非法”。即使采用了欺骗的手段来获取信任也不宜认定为非法进入，因为在这种情况下，房主对他人的进入是明知的，预判和防卫能力大大增强，社会危险性比起未经允许的进入要小得多。也就是说，这种进入没有被评价为“非法”的必要。

该案中，郑某为了顺利推销保健品，谎称自己是中医大夫，以治疗腰腿疼病的名义进入被害人家中。郑某虽然采用了欺骗手段，但是郑某进入被害人住所得到了被害人允许，对被害人的住宅安宁权并未产生实质的侵害和影响，不能认定为非法进入他人住所。所以，郑某的行为不成立入户盗窃，应认定为普通盗窃。

(作者单位:北京市怀柔区人民检察院)